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Repercussões do fim do voto de desempate no Carf

 

José Andrés Lopes da Costa

 
Ubi eadem ratio, ubi jus, já diz o brocardo que vem do Direito Romano e determina que, para situações idênticas, deve o Direito fornecer soluções igualmente idênticas ou, por outra, onde houver o mesmo fundamento deve prevalecer a mesma decisão.

 

Abre-se este artigo com o referido aforisma para tratar de hipótese que merece profunda reflexão diante da recente Lei nº 13.988/2020, que extinguiu o voto de qualidade nos julgamentos ocorridos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf, determinando que, em caso de dúvida quanto à licitude dos atos praticados, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte, como sempre determinou o artigo 112 do Código Tributário Nacional.

 

Registre-se que, logo a seguir à publicação do novo artigo de lei, levantaram-se vozes a ele contrárias, com diversos fundamentos, que vão desde a alegada inconstitucionalidade da inovação legislativa, por vício de origem, até o seu descabimento em razão da natureza de tribunal administrativo daquele órgão colegiado.

 

Há, entretanto, opiniões mais moderadas que não apenas prestigiam o princípio da separação dos poderes previsto em nossa Constituição Federal, mas também buscam preservar o dispositivo legal na máxima extensão possível, seguindo a linha adotada pelo STF, qual seja, a de conferir às leis interpretação conforme a Constituição em lugar de simplesmente declarar sua incompatibilidade com o texto da Carta Maior.

 

Será, portanto, a partir desta segunda linha de interpretação, partindo da premissa de que a lei deve sempre ser preservada pelas cortes constitucionais na maior medida possível, que analisaremos o alcance do novo dispositivo legal para, a partir daí, extrair nossas conclusões naquilo que diz respeito a outras esferas do Direito, notadamente no que respeita ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN.

 

A escolha do CRSFN, também denominado “conselhinho”, não é aleatória. Ocorre que, assim como o Carf, este órgão judicante colegiado também integra a estrutura do Ministério da Fazenda, havendo portando absoluta identidade entre estes, que se diferenciam tão somente em razão da matéria que é submetida à apreciação de um e de outro.

 

Retornemos, pois, ao artigo 112 do CTN, que é o fundamento subjacente ao artigo 25 da Lei nº 13.988/2020, que extingue o voto de qualidade no Carf. Este dispositivo legal dispõe que: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

 

Como se vê sem maior esforço, a leitura do dispositivo legal comporta perfeitamente duas interpretações. A primeira, mais ampla, no sentido de excluir a integralidade do crédito tributário uma vez que o artigo, em seu inciso I, trata da própria capitulação legal do fato. Ora, em sendo o Direito Tributário, marcadamente ex lege, não havendo hipótese de exigir-se tributo sem que exista certeza acerca do fundamento legal da exigência, excluídas estariam não apenas as penalidades, mas o crédito tributário em si. Esta interpretação, registre-se, foi adotada pelo próprio legislador ao estabelecer na Lei nº 13.998/20 a exclusão total da exigência fiscal e não apenas das penalidades correlatas.

 

A segunda interpretação, mais literal e restritiva, seria no sentido de excluir tão só as penalidades, sejam elas as multas de ofício ou de mora, uma vez que o caput do artigo trata apenas da “lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades”.

 

De qualquer forma, para os fins a que se destina o presente artigo, esta divergência quanto ao alcance da norma é indiferente, pois o que aqui se sustenta é que a mesmíssima solução deveria haver sido adotada no âmbito do CRSFN, onde também existe o voto de qualidade do Presidente, sempre do setor público, que poderá ser – como na maior parte das vezes é – em desfavor do recorrente em caso de dúvida.

 

Pois bem, considerando que as penalidades tributárias, nada mais são do que espécie do gênero sanções administrativas e, considerando mais, que tanto o Carf quanto o CRSFN são órgãos judicantes do mesmo Ministério da Fazenda, dotados de poder para impor sanções administrativas aos particulares, qual a justificativa para que no CRSFN não se adote o mesmo princípio do in dubio pro reo em caso de dúvida, que se manifesta pelo empate no julgamento?

 

Qual a razão para que em dois órgãos judicantes vinculados à estrutura do mesmíssimo ministério, aplique-se o princípio do in dubio pro reo em um, mas não em outro? Note-se que, ainda que se adote uma interpretação mais restritiva para o novo dispositivo legal introduzido pela Lei nº 13.988/20, entendendo que ele só se aplica às penalidades e não aos créditos tributários, por maioria de razão chegar-se-á à mesmíssima conclusão no âmbito do CRSFN, já que os casos submetidos àquele colegiado tratam exclusivamente de impor sanções administrativas aos particulares.

 

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já consagrou de há muito o entendimento de que, no julgamento de Habeas Corpus, o empate favorece o paciente, sendo inúmeros os julgados existentes nesse sentido, o que reforça, ainda mais a necessidade de se repensar o voto de qualidade também no âmbito do CRSFN.

 

Em suma, em sendo o sistema jurídico uma unidade integrada, coesa e, necessariamente, coerente, não se concebe que casos em tudo e por tudo idênticos, que diferem entre si tão somente na espécie de matéria e de penalidade aplicável, possam órgãos judicantes do mesmo ministério ter procedimentos tão díspares. Aliás, não é incomum que o mesmo caso seja submetido a julgamento tanto no Carf quanto no CRSFN, cada qual dentro de sua esfera de atribuição, sendo impensável que determinada pessoa possa ser – em razão do mesmo fato – absolvida no Carf, mas condenada no CRSFN, que pertencem, repita-se, a estrutura do mesmo órgão da administração.

 

O Direito repudia o comportamento contraditório e disfuncionalidades como esta que se acaba de apontar, sendo necessário, urgentemente, alterar-se a legislação ou até o próprio regimento do CRSFN para, finalmente, prestigiar o princípio do in dubio pro reo.

 

O artigo foi publicado na íntegra no site do Estadão no dia 17 de abril de 2020.

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/repercussoes-do-fim-do-voto-de-desempate-no-carf/