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O processo de privatização e os reflexos tributários das subvenções governamentais

I. Comentários introdutórios

Em um contexto de grave recessão econômica, uma das alternativas de capitalização do Estado Brasileiro consiste em descentralizar atividades econômicas suscetíveis de serem desempenhadas, inclusive com maior desenvoltura, por empresas privadas, reduzindo-se, assim, a participação estatal no mercado.

 

A redução da participação do Estado como agente empresarial, com efeito, vem se mostrando uma tendência mundial, não apenas como meio de captar recursos, mas também como mecanismo de estímulo à iniciativa privada e ao desenvolvimento do mercado.

 

No Brasil, esse processo não é novidade, tendo sido largamente utilizado há cerca de duas décadas, quando foram transferidas à iniciativa privada diversas atividades que até então estavam sob o controle estatal, especialmente nos setores de telefonia, energético e petroquímico.

 

Nos dias atuais, ensaia-se medida equivalente, não como forma de estimular o fortalecimento do mercado, o que seria esperado em um cenário ideal de país desenvolvido, mas como meio de obter recursos para cobrir despesas correntes do Estado e déficits provenientes da má gestão pública, na tentativa de, em conjunto com outras medidas estruturantes, reerguer a economia do País em período pós-pandemia de Covid-19.

 

A par de questões de ordem política ou econômica, que não interessam ao presente estudo, espera-se que, no contexto do processo de privatização, o Poder Público disponibilize subsídios e benefícios de natureza financeira, com o propósito de atrair e estimular empresas privadas a se habilitarem à assunção de atividades passiveis de transferência para o controle privado.

 

A concessão desses subsídios e benefícios pode se materializar por meio de subvenções governamentais, que demandam previsão em lei orçamentária, editada de acordo com parâmetros definidos em normas gerais veiculadas por Lei Complementar, nos termos dos §§ 6º e 9º do art. 165 da Constituição Federal.

 

As subvenções governamentais, no entanto, a depender das suas características e das finalidades em que serão empregados os subsídios que constituam o seu objeto, poderão acarretar efeitos tributários odiosos, o que doravante passará a ser examinado.

 

II. A acepção jurídica do termo subvenção

 

O termo subvenção, como se sabe, comporta diferentes significados e pode ser apreciado sob diversos pontos de vista.

 

No âmbito das normas gerais orçamentária previstas na Lei 4.320/64, consideram-se subvenções as transferências correntes para cobertura de despesas de custeio das entidades beneficiadas, segregadas em:

 

a) subvenções sociais, concedidas a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; ou

 

b) subvenções econômicas, destinadas a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

 

Além disso, a legislação orçamentária contempla, ainda, as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, classificadas como transferências de capital.

 

Nessa seara, tanto as subvenções (sociais ou econômicas), quanto as transferências de capital, operam-se por meio de transferências definitivas de recursos do patrimônio público para o da empresa subvencionada e caracterizam-se, não apenas pela intenção com que são outorgadas, mas, sobretudo, pela expectativa do subvencionador quanto à destinação a ser dada aos recursos que lhes corresponderem.

 

Já na legislação do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (IRPJ), o termo subvenção surgiu com acepção mais ampla, abrangendo, inclusive, valores recebidos de pessoas jurídicas de direito privado ou de pessoas naturais, nos termos do art. 44 da Lei 4.506/64 7, in verbis:

 

“Art. 44. Integram a receita bruta operacional:

 

[…]

 

IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.” (destaque nosso)

 

Com o advento do Decreto-lei 1.598/77, editado com o objetivo de adaptar a legislação do IRPJ às inovações introduzidas pela Lei 6.404/76 (LSA) e estendê-las a todas as pessoas jurídicas, independentemente do tipo societário, sobreveio a expressão subvenção para investimento, na seguinte dicção do § 2º do seu art. 38, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730/79:

 

“Art. 38 ………………………..

 

[…]

 

§ 2º. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que:

 

a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 199; ou

 

b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas.”

 

Vale notar que tal dispositivo foi incluído na seção do Decreto-lei 1.598/77 dedicada aos “Resultados Não Operacionais” e restringiu o tratamento contábil-tributário nele estabelecido às subvenções concedidas pelo Poder Público.

 

Nesse ponto, percebe-se que a legislação tributária federal confere ao termo subvenção acepção distinta da prevista na legislação orçamentária, classificando-o entre:

 

a) subvenções correntes para custeio ou operação, as quais, no que se refere à finalidade, amoldam-se às subvenções econômicas, espécies de transferências correntes, para fins orçamentários; ou

 

b) subvenções para investimentos, que nos parecem assemelharem-se às dotações classificadas como transferências de capital, nos termos da Lei do Orçamento.

 

III. Tratamento tributário dispensado às subvenções

 

Isto posto, independentemente de diferenças de ordem semântica, o certo é que, para os efeitos fiscais, subvenções representam transferências efetivas do patrimônio do subvencionador para o do subvencionado, mediante a entrega de dinheiro ou bens ou a renúncia ao direito de exigir o cumprimento de obrigações contraídas, cuja classificação, vinculada à destinação dada aos recursos que constituem o seu objeto, influenciará no tratamento tributário aplicável.

 

Em se tratando de subvenção para custeio ou operação, os valores transferidos integrarão a receita bruta operacional (ou lucro operacional) do subvencionado, devendo, portanto, serem computados no lucro líquido, para fins de determinação do lucro real, nos termos do já citado art. 44 da Lei 4.506/64.

 

Já no que concerne à subvenção para investimento, para fazer jus ao tratamento previsto no § 2º do art. 38 do Decreto-lei 1.598/77, de modo que os recursos recebidos a esse título não interfiram no lucro líquido, para fins efeito de apuração do lucro real, é necessário que:

 

a) o ato concessor contenha manifestação explícita da intenção do Poder Público em aumentar o estoque de capital da empresa privada subvencionada, com vistas a estimular a implantação ou a expansão de empreendimento econômico; e

 

b) a subvencionada (i) não distribua os recursos que lhe correspondem aos sócios ou acionistas, (ii) contabilize esses valores em conta de reserva de capital (ou, como se verá adiante, em conta de reserva de incentivos fiscais), a ser utilizada apenas para absorção de prejuízos ou aumento de capital e (iii) realize os investimentos a que se obrigou como condição para fazer jus à subvenção.

 

Vê-se, portanto, que, diante da redação dada ao § 2º do artigo 38 do Decreto-lei 1.598/77, a tipificação de uma transferência de recursos do Poder Público para uma empresa privada como subvenção para investimentos não está condicionada à comprovação de que:

 

a) os recursos que lhe corresponderem tenham sido recebidos antes da realização, total ou parcial, do empreendimento econômico que constitui o seu objeto;

 

b) todo o seu valor tenha sido aplicado diretamente na implantação ou expansão do aludido empreendimento; ou

 

c) todo o seu valor tenha se destinado à aquisição de bens do ativo não circulante da subvencionada.

 

IV. Tratamento contábil aplicável às subvenções

 

No plano contábil, de acordo com a redação originária do art. 182, § 1º, alínea d, da LSA, as subvenções recebidas pelas empresas privadas deveriam ser creditadas em conta de resultado segundo o regime de competência, exceto se concedidas para investimentos, quando poderiam ser lançadas a crédito diretamente em conta de reserva de capital, sem afetar o lucro líquido do exercício.

 

Esse dispositivo legal, porém, foi revogado pela Lei 11.638/2007, que incluiu, também, o art. 195-A na LSA, com a seguinte redação:

 

“Art. 195-A. A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).” (destaques nossos)

 

Por consequência dessa modificação, todas as subvenções a que fazem jus as empresas privadas passaram a ser escrituradas em conta de resultado, interferindo na determinação do lucro líquido, podendo, todavia, a assembleia geral, por proposta dos órgãos da administração, destinar a parcela do lucro líquido decorrente de subvenções governamentais para investimentos para reserva de incentivos fiscais.

 

A partir da edição da Lei 11.941/2009, foi instituído o Regime Tributário de Transição (RTT), criando mecanismos de ajuste para que os novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei 11.638/2007 não acarretassem efeitos tributários.

 

Particularmente no que se refere às subvenções para investimento, o art. 18 do referido diploma legal assegurou que os aumentos de patrimônio delas provenientes, que não fossem distribuídos aos sócios ou acionistas, não exerceriam qualquer influência na determinação do lucro real (IRPJ), nem das bases de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) e das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o financiamento da seguridade social (COFINS), prestigiando-se, dessa forma, a neutralidade tributária subjacente ao RTT.

 

A partir de 01.01.2015, o RTT foi revogado pela Lei 12.973/2014, cujo art. 30, em linhas gerais, preservou o tratamento tributário até então conferido às subvenções para investimento, nos seguintes termos:

 

“Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:

 

I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

 

II – aumento do capital social.

 

§ 1o Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

 

§ 2o As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

 

I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

 

II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

 

III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

 

§ 3o Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.”

 

Nesse contexto, quer de acordo com as normas que disciplinam o RTT, quer nos moldes do art. 30 da Lei 12.973/2014, a conta de reserva de incentivos fiscais substituiu a reserva de capital exigida originalmente para crédito das subvenções para investimento suscetíveis de não serem computadas no lucro real.

 

Portanto, diferentemente de como ocorria nos moldes da legislação anterior, em que as subvenções para investimento poderiam compor o resultado não operacional do período ou, alternativamente, serem lançadas diretamente à conta de reserva de capital, de acordo com as novas regras, tais subvenções sempre deverão transitar por conta de resultado, podendo, todavia, ser objeto de exclusão na determinação do lucro real e transferência para reserva de lucro.

 

V. Controvérsias acerca da tipificação das subvenções para investimento em âmbito administrativo

 

Delineados esses aspectos, tem-se que, antes ou depois das modificações acima explicitadas, uma vez observadas as condições previstas na legislação em vigor, as transferências de recursos que revestirem natureza típica de subvenção para investimento não deflagrarão qualquer impacto tributário.

 

Ocorre, porém, que tal caracterização, embora permeada por critérios objetivos, como já visto, tem sido há muito alvo de embates entre autoridades fiscais e contribuintes, motivadas, sobretudo, por divergências acerca do alcance da expressão “para investimento e como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, empregada no § 2º do artigo 38 do Decreto-lei 1.598/77.

 

Com efeito, desde à emissão dos Pareceres Normativos (PN) 2 e 112/78, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação (CST), as autoridades da RFB têm buscado restringir o campo de incidência do aludido dispositivo, como se infere dos excertos abaixo reproduzidos:

 

“PN CST 02/78

 

(…)

 

Há que se destacar, porém, algumas condições a serem observadas pelas empresas beneficiárias de subvenções para investimentos:

 

5.1 – Subvenções para investimentos que devam permanecer no ativo da empresa – Nos casos em que a subvenção recebida seja destinada à aplicação em bens ou direitos que devem permanecer no ativo da empresa, os recursos recebidos ou colocados à sua disposição deverão ser registrados como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou aumentar o capital social, não podendo, neste último caso, haver restituição de capital aos sócios, sob pena de a pessoa jurídica obrigar-se a recolher o imposto sobre a importância distribuída. As quotas de depreciação, amortização ou exaustão, porventura contabilizadas e referentes aos bens ou direitos adquiridos com as subvenções, serão dedutíveis na apuração do lucro real.

 

(…)

 

6. Assinale-se que, em qualquer caso, se a transferência recebida for superior às aplicações realizadas, e se a diferença passar a pertencer à empresa, o valor dessa diferença deverá integrar a receita bruta operacional do período-base em que for concluído o empreendimento.” (destaques nossos)

 

“PN CST 112/78

 

(…)

 

2.11 – Uma das fontes para se pesquisar o adequado conceito de SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO é o Parecer Normativo CST 2/78 (DOU de 16.01.1978). No item 5.1 do Parecer encontramos, por exemplo, menção de que a SUBVENÇÃO para INVESTIMENTO seria a destinada à aplicação em bens ou direitos. Já no item 7, subentende-se um confronto entre as SUBVENÇÕES PARA CUSTEIO ou OPERAÇÃO e as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, tendo sido caracterizadas as primeiras pela não vinculação a aplicações específicas. Já o Parecer Normativo CST 143/73 (DOU de 16.10.1973), sempre que se refere a investimento complementa-o com a expressão em ativo fixo. Desses subsídios podemos inferir que SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não das suas despesas, mas sim, na aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimento econômico. Essa concepção está inteiramente de acordo com o próprio § 2º do art. 38 do DL 1.598/77.

 

2.12 – Observa-se que a SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO apresenta características bem marcantes, exigindo até mesmo perfeita sincronia da intenção do subvencionador com a ação do subvencionado. Não basta apenas o ‘animus’ de subvencionar para investimento. Impõe-se, também, a efetiva e específica aplicação da subvenção, por parte do beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Por outro lado, a simples aplicação dos recursos decorrentes da subvenção em investimentos não autoriza a sua classificação como SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO.

 

(…)

 

7.1 – Ante o exposto, o tratamento a ser dado às SUBVENÇÕES recebidas por pessoas jurídicas, para os fins de tributação do imposto de renda, a partir do exercício financeiro de 1978, face ao que dispõe o art. 67, item 1, letra b, do Decreto-lei 1.598/77, pode ser assim consolidado:

 

I – As SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO OU OPERAÇÃO integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, o resultado não operacional;

 

II – SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO são as que apresentam as seguintes características:

 

a) a intenção do subvencionador de destiná-las para investimento;

 

b) a efetiva e específica aplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado; e

 

c) o beneficiário da subvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento econômico.

 

III – As ISENÇÕES ou REDUÇÕES de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características mencionadas no item anterior;

 

IV – As SUBVENÇÕES, PARA INVESTIMENTO, se registradas como reserva de capital não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva; (…).” (destaques nossos)

 

Interpretação ainda mais restritiva, diga-se, por oportuno, passou a ser dada por parte dos órgãos regionais da RFB, a exemplo dos seguintes pronunciamentos em resposta a consultas formalizadas por contribuintes:

 

“ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

 

EMENTA: SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS. CARACTERIZAÇÃO. As subvenções para investimentos, que podem ser excluídas da apuração do lucro real são aquelas que recebidas do Poder Público, sejam efetiva e especificamente aplicadas pelo beneficiário nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Desta forma, incentivos fiscais recebidos como compensação por inversões fixas previamente realizadas pelo beneficiário, não são passíveis de enquadramento como subvenção para investimento, na ótica de imposto de renda, por não atenderem à condição de concomitância e de absoluta correspondência entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos.” (SRRF da 7ª RF, Solução de Consulta 251/2004. No mesmo sentido foram proferidas as Decisões 87, 112 e 307/99, dessa mesma SRRF da 7ª RF – destaques nossos)

 

“ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

 

EMENTA: LUCRO REAL. SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. As subvenções para investimentos, que podem ser excluídas da apuração do lucro real, são aquelas que, recebidas do Poder Público, ainda que em função de redução de impostos, sejam efetiva e especificamente aplicadas pelo beneficiário nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado e deve haver absoluta correspondência e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos.” (SRRF da 1ª RF, Solução de Consulta 130/2009 – destaques nossos)

 

“ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

 

EMENTA: BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. SUBVENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É inadmissível excluir da apuração do lucro real a subvenção recebida do Poder Público, em função de benefício fiscal de ICMS, quando os recursos puderem ser livremente movimentados pelo beneficiário, isto é, quando não houver obrigatoriedade de aplicação dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico (não é suficiente a realização dos propósitos almejados com a subvenção), inexistindo sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos. Nesse caso, a subvenção torna-se tributável, compondo a base de cálculo do IRPJ. (…)” (COSIT, Solução de Consulta 336/2014 – destaques nossos)

 

“ASSUNTO: Normas de Administração Tributária
EMENTA: SUBVENÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

 

O crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina, conforme previsto no art. 15 § 35, inc. XI do Anexo 2 do Decreto 2.870/01 – RICMS/SC, não está revestido dos aspectos e formalidades necessários para ser considerado subvenção para investimento.

 

A mera intenção do subvencionador não caracteriza a operação como subvenção. Necessário haver um projeto pré-aprovado e vinculação plena dos recursos. A disponibilização dos recursos diretamente ao subvencionado descaracteriza a subvenção.

 

O incentivo concedido, da forma como se apresenta, caracteriza receita tributável do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e das Contribuições para o PIS/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.” (COSIT, Solução de Consulta 188/2015. No mesmo sentido, Solução de Consulta COSIT 32/2016 – destaques nossos)

 

De acordo com a interpretação externada pelos órgãos da RFB, para configurar subvenção para investimento, além da intenção do subvencionador de investir recursos em empreendimento econômico de titularidade do subvencionado e dos compromissos do subvencionado de empregar esses recursos na realização do empreendimento, não distribui-los aos seus sócios ou acionistas e contabilizá-los em rubrica contábil adequada, afigurar-se-ia necessário:

 

a) a existência de projeto pré-aprovado para o empreendimento econômico a ser subvencionado;

 

b) a efetiva, específica, direta e plena aplicação dos recursos objeto da subvenção em bens ou direitos integrantes do ativo não circulante do subvencionado, relacionados à implantação ou à expansão de empreendimento econômico;

 

c) sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos; e

 

d) por óbvio, que todas essas circunstâncias possam ser devidamente comprovadas pelo subvencionado, com suporte em documentação hábil e idônea.

 

Tal linha de interpretação mais restritiva chegou, em certa medida, a ser positivada com a inclusão do § 7º no art. 112 da IN/RFB 1.515/2015 pela IN/RFB 1.556/2015, de seguinte teor:

 

“Art. 112. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, reconhecidas no resultado com observância das normas contábeis, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404, de 1976, observado o disposto no art. 193 dessa Lei, que somente poderá ser utilizada para:

 

[…]

 

§ 7º Não poderá ser excluído da apuração do lucro real a subvenção recebida do Poder Público, em função de benefício fiscal, quando os recursos puderem ser livremente movimentados pelo beneficiário, isto é, quando não houver obrigatoriedade de aplicação da totalidade dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico, inexistindo sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos.” (destaques nossos)

 

Esse dispositivo, vale destacar, encontra-se reproduzido no § 7º do art. 198 da IN/RFB 1.700/2017, que revogou e substituiu a IN/RFB 1.515/2014, dispondo atualmente sobre a matéria.

 

Por outro lado, a jurisprudência dos órgãos de segunda instância administrativa sobre a matéria, ao longo dos anos, (i) ora prestigia a interpretação restritiva da RFB, como nos acórdãos do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), (ii) ora adota linha de interpretação em sentido contrário aquela externada no já citado PN CST 112/78, reconhecendo, inclusive, a desnecessidade de se evidenciar a existência de contemporaneidade entre os investimentos realizados e o recebimento dos recursos objeto da subvenção.

 

No âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), o entendimento sobre o assunto tem se mostrado igualmente controvertido, como se depreende dos seguintes julgamentos, colhidos igualmente por amostragem dentre inúmeras discussões travadas sobre o tema:

 

a) no Acórdão CSRF 01.88519, proferido na sessão de 04.05.1992, consagrou-se interpretação favorável ao contribuinte, no sentido de reconhecer que as conclusões restritivas estampadas no PN/CST 112/78 excederam ao disposto no § 2º do artigo 38 do Decreto-lei 1.598/77, nos termos do voto do Relator, Conselheiro Urgel Pereira Lopes;

 

b) no Acórdão CSRF 01-04.475, prolatado na sessão de 14.04.2003, apesar do bem lançado voto do Relator, Conselheiro Victor Luís de Salles Freire, que restou vencido, prestigiou-se a acepção contábil do termo subvenção suscitada pelo Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber para se restabelecer a exigência fiscal originária, que havia sido considerada ilegítima pelo Acórdão 107-05.912, da então Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com apoio em brilhante voto proferido pela Conselheira Maria Ilca Castro Lemos Diniz, complementado por voto vista proferido pelo Conselheiro Natanael Martins; e

 

c) no Acórdão CSRF 9101-002.329, proferido na sessão de 04.05.2016, adotou-se a interpretação menos restritiva, atrelada à literalidade do disposto no § 2º do artigo 38 do Decreto-lei 1.598/77, nos termos do voto do relator, Conselheiro Rafael Vidal de Araújo (no mesma sessão, foi prolatado o Acórdão CSRF 9101-002.335, em sentido equivalente); e

 

d) no Acórdão CSRF 9101-003.084, proferido na sessão de 13.09.2017, adotou-se igualmente intepretação menos restritiva, quer no sentido da desnecessidade da aplicação exclusiva da subvenção recebida em ativo fixo, quer no sentido de relativizar o sincronismo entre o benefício e a utilização dos recursos, nos termos do voto da relatora, Conselheira Cristiane Silva Costa (em sentido semelhante, vide Acórdãos CSRF 9101-002.566, de 13.03.2017; 9101-003.167, de 05.10.2017; e 9101-003.171, de 07.11.2017).

 

Nesse contexto, embora a tendência mais atual do entendimento perfilhado pela CSRF seja no sentido de flexibilizar a interpretação restritiva até hoje consagrada no âmbito da RFB, vê-se que a matéria, após décadas de discussões, não chegou a restar totalmente pacificada em âmbito administrativo, deixando as empresas privadas beneficiárias de subvenções para investimentos em estado de insegurança jurídica.

 

VI. A nova perspectiva trazida pela Lei Complementar (LC) 160/2017

 

Com o objetivo de solucionar tais controvérsias, ao menos no que diz respeito às subvenções concedidas no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, a LC 160/2017 alterou o já mencionado art. 30 da Lei 12.973/2014, para nele incluir os §§ 4º e 5º, in verbis:

 

“Art. 30. omissis

 

[…]

 

§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

 

§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.” (destaques nossos)

 

Diante disso, todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS passaram a ser considerados subvenção para investimento de forma automática, independentemente da observância de qualquer outro requisito ou condição não previsto literal e expressamente no próprio art. 30.

 

Tal caracterização, vale ressaltar, passou a ser aplicável, inclusive, aos incentivos e benefícios fiscais concedidos sem que os entes federativos concedentes estivessem autorizados para tanto por convênio interestadual, conforme exigido pelo art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal, pois assim dispôs o art. 10 da própria LC 160/2017:

 

“Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar.” (destaques nossos)

 

Nesse caso, para o enquadramento dos benefícios fiscais concedidos unilateralmente como subvenções para investimento, é necessária a observância dos procedimentos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017 para a respectiva convalidação.

 

Além disso, por revestir natureza nitidamente interpretativa, os §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei 12.973/2014 possuem efeito retroativo, nos termos do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, podendo ser aplicado, inclusive, a fatos geradores ocorridos antes da sua vigência.

 

Tal aspecto, aliás, é reafirmado no próprio § 5º do mencionado dispositivo, ao prever que a definição constante do seu § 4º aplica-se aos processos não definitivamente julgados nas esferas administrativa e judicial.

 

Nesse sentido, a 1ª Turma da CSRF, em julgamento sobre o tema, já reconheceu a eficácia retroativa da referida norma, como se infere do seguinte excerto, colhido do Acórdão 9101-003.841, proferido na sessão de 13.10.2018, de seguinte ementa:

 

“SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160, de 2017. Lei 12.973/2014, ART. 30, §4º E §5º. PUBLICAÇÃO, REGISTRO E DEPÓSITO DE BENEFÍCIO. DISTRITO FEDERAL. CONFAZ. ATIVO PERMANENTE.

 

A Lei Complementar 160, de 2017, inseriu o § 5º no artigo 30, da Lei 12.973/2014, determinando que seria aplicável aos processos pendentes. Ademais, esta Lei inseriu o §4º, no artigo 30, da Lei 12.973/2014, para impedir a exigência de outros requisitos ou condições, além daqueles estabelecidos pelo próprio artigo 30.

 

Com a publicação, registro e depósito do incentivo do Distrito Federal em discussão nos autos, perante o CONFAZ, não são exigíveis outros requisitos para o reconhecimento da subvenção para investimento, além dos enumerados pelo artigo 30.

 

O investimento em ativo permanente não consta do art. 30, da Lei 12.973/2014, sendo improcedente o lançamento fundado em tal exigência.” (destaques nossos)

 

Não se pode perder de vista que, a partir da entrada em vigor da LC 160/2017, as empresas privadas que, escorando-se conservadoramente na interpretação restritiva até então dada à matéria pela RFB, consideraram os benefícios fiscais estaduais a que fizeram jus como subvenção para custeio e, consequentemente, computaram os respectivos valores na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, passaram a ter o direito de postular a restituição dos valores porventura recolhidos a maior nos últimos 5 anos a título desses tributos.

 

Note-se que tal restituição, por óbvio, estaria condicionada à observância dos requisitos e condições previstos no art. 30 da Lei 12.973, indispensáveis para o enquadramento do benefício fiscal estadual como subvenção para investimento, bem como à circunstância de não ter havido distribuição de lucros ou dividendos aos sócios ou acionistas nos períodos objeto da pretensão.

 

Já no que diz respeito ao PIS e à COFINS, é importante lembrar que os art. 54 e 55 da Lei 12.973/2014 incluíram o inciso X ao § 3º do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, passando a prever, expressamente, a exclusão dos valores recebidos à título de subvenção para investimento das bases de cálculo das referidas contribuições, apuradas pelo regime não-cumulativo.

 

VII. Conclusão

 

Diante do exposto, afigura-se recomendável examinar com cautela, diante do caso concreto, se as características de eventual transferência de capital outorgada pelo Poder Público no contexto de processo de privatização autorizam sua tipificação como subvenção para investimento, quer para projetar corretamente o efeito financeiro que dela decorrerá para a empresa privada subvencionada, quer para evitar enfrentamentos com as autoridades fiscais em decorrência do tratamento tributário aplicável, especialmente se outorgadas em âmbito federal.

 

Isso porque, com o advento da LC 160/2017, os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal passaram a ser considerados automaticamente como subvenção para investimento, bastando, para tanto, que (i) haja intenção do Estado em estimular a implantação e a expansão de empreendimento econômico e (ii) os correspondentes valores sejam creditados pelo subvencionado como reserva de incentivos fiscais, cujo saldo somente poderá ser utilizado para absorção de prejuízos ou aumento do capital social.

 

Além disso, não se pode perder de vista que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento no sentido de ser ilegítima a inclusão de benefícios fiscais concedidos por Estados ou pelo Distrito Federal na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar interferência da União Federal na política fiscal adotada pelo ente subvencionador, a configurar ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica, mas deu interpretação diversa no que diz respeito a benefício outorgado pela própria União Federal, se posicionando pelo cômputo de crédito presumido de IPI nas bases de cálculo dos referidos tributos federais.

 

 

Alexandre Herlin

O artigo foi publicado na Revista de Direito Tributário Contemporâneo nº 26, disponibilizada pelo Thomson Reuters, intitulado “O Processo de Privatização e os Reflexos Tributários das Subvenções Governamentais”.