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O Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL e a Lei Complementar nº 190/2022

A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, alterou dispositivos da Lei Kandir (LC 87/1996), que trata da incidência do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), notadamente no que concerne à repartição da arrecadação do imposto entre as unidades da federação envolvidas nas operações e serviços, considerando de origem e destino. Essa sistemática de tributação é conhecida como diferencial de alíquota, ou DIFAL¹ do ICMS.

A estratégia de tributar o não contribuinte de ICMS e repassar a receita ao estado do destinatário final da mercadoria não é nova e já constava em convênios de ICMS. Antes da Emenda Constitucional 87/15, o imposto incidente nessas operações e prestações era devido totalmente ao estado de origem e passou a ser dividido entre os dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

No entanto, o STF decidiu que a despeito da EC nº 87/15 ter criado uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS (“ICMS Partilha”), os convênios não poderiam suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante, diversos estados da federação passaram a editar legislações internas em consonância com os convênios, que foram posteriormente declarados inválidos pelo STF.

Diante dessa nova configuração jurídica, após o advento da LC 190/2022, as questões que se colocam são acerca da necessidade de readequação das legislações internas dos estados e, principalmente, qual o início da produção de efeitos dos dispositivos constantes na LC 190/2022, dada que sua sanção e publicação ocorreram já em 2022. O art. 3º da LC define a produção e efeitos com fulcro na alínea “c”, do inciso III, do art. 150 da CF, isto é, a anterioridade nonagesimal. Por outro lado, a alínea “c” remete à alínea “b”, que prevê a necessidade de observância do princípio da anterioridade de exercício financeiro para os casos de instituição de novos tributos ou aumento de tributos.

No caso em comento, no que concerne as disposições que apenas alteraram a divisão das receitas, sem, contudo, instituir ou majorar tributos, teriam vigência em 90 dias de sua publicação; ao passo que para os dispositivos, se majorem tributos, deve ser observada também a anterioridade de exercício financeiro, portanto, vigendo só a partir de 2023, uma vez que a legislação foi publicada em 2022.

Ainda, no que toca à operacionalização, a LC 190/2022 prevê a criação de um portal específico para facilitar a emissão de guias de recolhimento, com informações sobre a operação específica – legislação aplicável, alíquotas incidentes, benefícios fiscais e obrigações acessórias.

 

Conclusão

Apesar da boa intenção dos legisladores em tentar disciplinar definitivamente a questão do DIFAL, o fato é que a LC 190/2022, ao ser sancionada apenas em 2022, terminou por criar uma relevante dúvida jurídica, que provavelmente só será solucionada pelos tribunais superiores, mais uma vez. Por outro lado, a hipótese de os Estados e Distrito Federal deixarem de arrecadar o DIFAL durante todo o exercício de 2022 pode levar a uma perda de receita relevante e descumprimento de metas fiscais e orçamento por parte desses entes federados.


¹ Diferencial de Alíquota do ICMS. Em uma operação interestadual destinada ao consumidor final (uma venda a um cliente de outro estado), ele representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente.

 

Autores e Responsáveis:

Osmar Simões – Sócio

Patricia Cristina Orlando Villalba – Advogada